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 MARCHIO LA MORGIA

 

L’affidamento della gestione del contenzioso giudiziale e stragiudiziale deve avvenire nel rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario e impone alle amministrazioni la revisione delle procedure fino ad oggi adottate.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, con l’articolo 17, inserisce nel novero dei contratti esclusi in tutto o in parte dalla sua applicazione le attività di rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato negli arbitrati o nelle conciliazioni, e nei procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche.

A questi servizi si associano quelli di consulenza legale forniti in preparazione del contenzioso stragiudiziale o se c’è un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento. Il nuovo Codice impone lo svolgimento di queste attività da parte di un avvocato, esplicitando il riferimento all’articolo 1 della legge 31/1982, che regola la prestazione di attività forensi in Italia da parte degli avvocati di Paesi Ue.

Prima della riforma, in ambito nazionale l’affidamento di attività di gestione del contenzioso urgente era stato configurato come una particolare forma di incarico dal Consiglio di Stato, che (sentenza 270/2012) ne aveva stabilito una procedura di affidamento semplificata.

Da questa attività veniva distinta quella di gestione complessiva e programmata del contenzioso nell’ambito dei servizi legali, anche allora compresi tra i servizi esclusi in base alla loro catalogazione nell’allegato IIB e, per questo, assoggettati all’affidamento nel rispetto dei principi comunitari (in base all’articolo 27 del Dlgs 163/2006). L’attività di consulenza specifica, tradotta in studi e in pareri pro veritate, era invece annoverata nell’ambito delle attività di consulenza pura, peraltro assoggettata ai limiti previsti dall’articolo 6, comma 7 della legge 122/2010.

La nuova disposizione propone una formulazione molto più specifica delle prestazioni riportate fra i servizi esclusi, identificandola chiaramente come attività di gestione del contenzioso, indipendentemente dalla contestualizzazione (urgenza o gestione programmata) entro la quale si è generato, portando quindi al superamento della differenziazione presente nel previgente quadro normativo.

Peraltro, gli altri servizi legali riferibili alle prestazioni di un avvocato e non connessi al contenzioso sono inclusi nell’allegato IX, per il quale il nuovo Codice prevede l’affidamento con l’applicazione integrale delle regole del Dlgs 50/2016, salvo una limitata facilitazione nella fase di pubblicità preventiva.

L’affidamento dei servizi legali di gestione del contenzioso, quindi, va effettuata nel rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario, secondo l’espressa previsione contenuta nell’articolo 4 del codice, che vale per tutti i contratti esclusi. Le amministrazioni sono quindi tenute a definire una procedura che consenta il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

Gli enti possono organizzare la scelta degli avvocati prestatori di servizi legali mediante la costituzione di elenchi, l’iscrizione ai quali deve essere pubblicizzata con avviso. Le modalità di affidamento devono essere ricondotte a procedure selettive adeguabili all’eventuale urgenza della costituzione in giudizio e possono essere sviluppate con criteri valutativi volti a sollecitare la dimostrazione della capacità di gestione del contenzioso specifico da parte del professionista.

Fonte: Alberto Barbiero. Il Sole 24 Ore. http://www.oua.it/appalti-per-gli-incarichi-agli-avvocati-serve-la-mini-gara-pubblica-il-sole-24-ore.

Secondo la legge n. 3/2012 solo le persone fisiche che abbiano contratto debiti per scopi estranei alla propria attività lavorativa o imprenditoriale, quindi solo i consumatori, possono ricorrere alla procedura di rinegoziazione della propria posizione debitoria.

Ebbene, la suddetta impostazione è stata rivista ed ampliata dalla sentenza n. 1869/2016. A mente di tale pronuncia è stato affermato che ciò che rileva è l’aver contratto obbligazioni “per far fronte ad esigenze personali o familiari o della più ampia sfera attinente agli impegni derivanti dall’estrinsecazione della propria personalità sociale, dunque anche a favore di terzi, ma senza riflessi in un’attività d’impresa o professionale propria”.

Nella sentenza gli Ermellini dichiarano di non condividere l’opzione tesa ad affermare un intento precettivo assoluto dell'art. 6, comma 2, lett. b) della legge 3/2012, che limiterebbe la figura di consumatore a colui che intenda ristrutturare debiti preesistenti non sorti da attività d'impresa o professione, neanche in parte.

Secondo i giudici di legittimità, ciò che rileva è la qualità dei debiti da ristrutturare, considerati nella loro composizione finale, e non l’attività svolta dal soggetto che propone il piano.

Infatti, per la sentenza in esame, può accedere al piano del consumatore anche il lavoratore autonomo o l’ imprenditore che abbia contratto “obbligazioni per far fronte ad esigenze personali o familiari o della più ampia sfera attinente agli impegni derivanti dall'estrinsecazione della propria personalità sociale", aprendo la porta anche alla possibilità di considerare nel piano pure i debiti derivanti da impegni "a favore di terzi - purché - senza riflessi in un'attività d'impresa o professionale propria"

Inoltre, la Suprema Corte, a proposito della qualità di consumatore, afferma che: “la nozione di consumatore (e dunque di soggetto abilitato al piano) non deve avere riguardo in sé e per sé ad una persona priva dal lato attivo di relazioni d'impresa o professionali, attuali o pregresse, purché le stesse non abbiano dato vita ad obbligazioni residue non ancora soddisfatte al momento della presentazione del piano" e, relativamente alla possibilità di ricorrere alla procedura in esame”.

Pertanto, alla luce della citata pronuncia della Corte di Cassazione, anche l’imprenditore o il lavoratore autonomo può proporre un piano del consumatore, purché destinato a pagare debiti sorti per ragioni familiari in senso ampio.

Nella giurisprudenza di merito sono sorti opposti orientamenti sulle conseguenze giuridiche che l’applicazione di interessi moratori comporterebbe in relazione al contratto di finanziamento al quale sono stati applicati.

La recente sentenza della Corte d’Appello di Roma, Seconda Sezione Civile, del 07.07.2016 ha decretato che gli interessi di mora rientrano nel perimetro di operatività degli art. 644 c.p. e 1815, c. 2, c.c. e determinano, in caso di loro pattuizione usuraria, la gratuità dell’intero finanziamento.

Tale tesi si contrappone all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui gli interessi moratori sono esclusi dal campo di applicazione della normativa antiusura, in quanto: 1) gli artt. 644 c.p. e 1815, c. 2, c.c. si riferiscono agli interessi convenuti e in corrispettivo e, pertanto, viene valorizzata la fase fisiologica del rapporto; 2) le Istruzioni della Banca d'Italia per il calcolo del tasso effettivo globale medio (TEGM) non contemplano gli interessi di mora; 3) la natura degli interessi di mora (natura sanzionatoria) è ontologicamente differente rispetto a quelli corrispettivi; 4) il TAEG comunitario non prevede gli interessi in questione. (Trib. Milano 28.04.2016; Trib. Treviso 12.11.2015; Trib. Roma 07.05.2015).

Anche in relazione all’art. 644 c.p., quindi relativamente al sistema penalistico, è stato rilevato in una pronuncia del GIP di Lecce del 03.03.2016 che “nulla è detto circa l’interesse moratorio che pertanto, stante il divieto di interpretazione analogica ed il principio di tassatività della norma penale, non può essere ricompreso nel calcoli relativi al superamento o meno del tasso soglia”.

Tuttavia, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza di merito è quello sancito nella sentenza della Corte d’Appello di Roma richiamata, soprattutto alla luce delle pronunce di legittimità conformi a tale indirizzo (Cass. Civ. n. 350/2013, 602/2013, 603/2013; Corte Cost. n. 29/2002).

Il principale argomento posto a sostegno di questa tesi è la affermata esistenza di un “principio di omogeneità di trattamento degli interessi, pur nella diversità di funzione” e la circostanza che “il ritardo colpevole … non giustifica il permanere della validità di una obbligazione così onerosa e contraria alla legge”.

Inoltre, a sostegno di quest’ultimo orientamento è possibile evidenziare che la L. 28.2.2001 si riferisce a interessi promessi o convenuti a qualunque titolo, quindi anche a quelli moratori e che l’art. 644 c.p. disciplina il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, senza operare distinzioni tra le differenti tipologie di interessi, oltre al fatto che risulterebbe assai rischioso sottrarre l’applicazione degli interessi moratori alle conseguenze previste dagli artt. 644 c.p. e 1815, c. 2, c.c.

Tale ultimo articolo, infatti, prevede la conversione forzosa del mutuo usurario in mutuo gratuito, in ossequio all’esigenza di maggior tutela del debitore e ad una visione unitaria della fattispecie, connotata dall’abbandono del presupposto soggettivo dello stato di bisogno del debitore, a favore del limite oggettivo della soglia di cui alla l. 108/1996.

Pertanto, ove venisse riscontrata l’applicazione di interessi moratori usurari ad un contratto di finanziamento, esso diverrebbe gratuito ed il soggetto mutuatario dovrà pagare solo la sorte capitale e potrà ottenere il rimborso di tutte le somme corrisposte al soggetto mutuante a titolo di interessi.

E’ tuttavia necessario precisare che la maggioritaria giurisprudenza di merito, nell’ipotesi suddetta, prevede la non corresponsione, e quindi il rimborso, solo degli interessi moratori, restando comunque dovuti quelli corrispettivi.

 

La L. 3/2012, all’art. 12 bis, ha introdotto la possibilità, per coloro che si trovano in stato di difficoltà a gestire i propri debiti, di ricorrere al c.d. piano del consumatore.

Si tratta, in sostanza, dell’opportunità di rinegoziare i propri debiti attraverso un piano di ristrutturazione e di chiudere mediante un “saldo e stralcio”, guidato dal giudice, tutte le pendenze con i creditori.

A tale procedura non può accedere chiunque, ma solo la persona fisica che abbia contratto dei debiti per scopi estranei alla propria attività professionale e imprenditoriale, ossia il consumatore.

La qualifica di consumatore, tuttavia, non è sufficiente. Infatti è altresì necessario che: 1) il patrimonio del consumatore sia inferiore al debito complessivo (situazione di sovraindebitamento); 2) il consumatore non deve essere soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo della legge numero 3/2012 che regola il piano e non deve aver fornito documentazione che non consente di ricostruire compiutamente la sua situazione economica e patrimoniale; 3) il consumatore non deve aver già presentato la domanda in esame nei cinque anni precedenti.

Per ciò che concerne il contenuto del piano, l’art. 8 della legge citata precedentemente consente la possibilità di soddisfare i crediti mediante qualsiasi modalità, purché, nei casi in cui i beni e i redditi del consumatore non siano idonei a garantire la realizzabilità del piano, la domanda sia sottoscritta da uno o più terzi che ne garantiscano la fattibilità.

Ai sensi dell’art. 9 della L. 3/2012, la proposta di accordo è depositata presso il tribunale del luogo di residenza o sede del debitore.

Il consumatore deposita la proposta di piano presso il tribunale del luogo ove ha la residenza. La proposta, contestualmente al deposito presso il tribunale, e comunque non oltre tre giorni, deve essere presentata, a cura dell’organismo di composizione della crisi, all’agente della riscossione e agli uffici fiscali, anche presso gli enti locali, competenti sulla base dell’ultimo domicilio fiscale del proponente e contenere la ricostruzione della sua posizione fiscale e l’indicazione di eventuali contenziosi pendenti.

Unitamente alla proposta devono essere depositati: l’elenco di tutti i creditori, con l’indicazione delle somme dovute, di tutti i beni del debitore e degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni, corredati delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni e dell’attestazione sulla fattibilità del piano, nonche’ l’elenco delle spese correnti necessarie al sostentamento suo e della sua famiglia, previa indicazione della composizione del nucleo familiare corredata del certificato dello stato di famiglia.

Il giudice, se la proposta soddisfa i requisiti previsti, fissa immediatamente con decreto l’udienza.

Tra il giorno del deposito della proposta “e l’udienza non devono decorrere più di sessanta giorni”.

Inoltre, il giudice sospende gli eventuali procedimenti di esecuzione forzata, se ritiene che la loro prosecuzione potrebbe pregiudicare la fattibilità del piano.

Solo dopo aver verificato la fattibilità del piano e la sua idoneità ad assicurare il pagamento dei crediti, il giudice procede all'omologazione.

In ogni caso, l'omologazione deve intervenire entro sei mesi dalla presentazione della proposta.

E’ fondamentale sottolineare che l’omologazione del piano può avvenire anche in caso di contestazioni da parte dei creditori, dal momento che è il giudice l’unico soggetto legittimato a decidere se il consumatore possa accedere o meno alla procedura.

Una volta che il piano sia stato omologato, i creditori con causa o titolo anteriore non possono iniziare o proseguire azioni esecutive né azioni cautelari e non possono acquistare diritti di prelazione sul patrimonio del debitore. 

La Corte di Cassazione torna ad affermare un principio già noto in tema di transazioni intercorse tra il lavoratore e il proprio datore di lavoro, con cui il primo rinuncia ad una serie indeterminata di diritti in cambio di una somma di denaro.

La sentenza n. 8606/2016 afferma che la transazione con cui il dipendente, accettando una somma a titolo di risarcimento danni, dichiara di “non aver più nulla a pretendere” è estremamente generica e, pertanto, è priva di qualsivoglia valore.

Infatti, l’oggetto dell’accordo deve essere chiaro, espresso e in esso devono essere specificati i diritti ai quali il lavoratore rinuncia. Insomma, quest’ultimo deve essere ben conscio delle future conseguenze dell’accordo che sottoscrive.

Secondo la Corte: “(…) ne consegue che non può assumere natura di transazione e non è identificabile come la "reciproca concessione" di cui all'art. 1965 c.c. la quietanza liberatoria sottoscritta dal lavoratore, la cui natura giuridica è quella di atto giuridico in senso stretto, mentre la rinuncia e la transazione sono negozi.

La rinuncia del lavoratore presuppone, per la propria validità ed efficacia, che questi abbia l'esatta rappresentazione dei diritti di credito di sua spettanza, che sia perfettamente consapevole che nulla ne infici la legittimità e che, ciò nonostante, volontariamente intenda privarsi della totale o parziale realizzazione delle varie ragioni creditorie, specificamente determinate o almeno determinabili.

In breve, la quietanza liberatoria rilasciata a saldo di ogni pretesa deve essere intesa, di regola, come semplice manifestazione del convincimento soggettivo dell'interessato di essere soddisfatto di tutti i suoi diritti e, pertanto, alla stregua di una dichiarazione di scienza priva di efficacia negoziale.”

L’accertamento circa l’eventuale piena consapevolezza con cui il dipendente abbia sottoscritto la transazione è rimesso al giudice di merito, il quale deve interpretare il documento e ricostruire, anche alla luce di dati fattuali, la volontà del rinunciante.

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