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 MARCHIO LA MORGIA

 

La Corte di Cassazione, con due sentenze intervenute a poco tempo di distanza l’una dall’altra, si è occupata della validità di accordi parasociali sempre più diffusi mediante i quali alcuni soci si obbligano a tenere indenne un altro socio da eventuali effetti negativi dell’investimento da quest’ultimo realizzato per l’acquisto della partecipazione societaria.

In altri termini, accade sovente che un socio acquisti un’ulteriore partecipazione societaria oltre a quella già posseduta e che, contestualmente e conseguentemente a tale acquisto, venga sottoscritto un accordo mediante il quale gli altri soci riconoscono al primo socio un diritto di vendita con obbligo di acquisto da parte di essi della partecipazione societaria ad un prezzo predeterminato.

In tal modo, il socio che ha acquisito la maggior partecipazione societaria sarà manlevato da ipotetiche perdite conseguenti all’andamento della società, potendo decidere di vendere agli altri soci, che hanno l’obbligo di acquistare, ad un prezzo pari a quello originariamente versato.

Si potrebbe, a tal proposito, sostenere che tali accordi sarebbero affetti da nullità, in quanto contrastanti con l’art. 2265 c.c., a mente del quale è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.

Tuttavia, la Cassazione, con le sentenze nn. 17498 del 2018 e 17500 del 2018, ha sancito la legittimità e validità dei suddetti accordi, sul presupposto che in tali casi “nessun significato in tal senso potrà assumere il trasferimento del rischio puramente interno fra un socio e un altro socio o un terzo, allorchè non alteri la struttura e la funzione del contratto sociale, nè modifichi la posizione del socio in società, e dunque non abbia nessun effetto verso la società stessa: la quale continuerà ad imputare perdite ed utili alle proprie partecipazioni sociali, nel rispetto del divieto ex art. 2265 c.c. e senza che neppure sia ravvisabile una frode alla legge ex art. 1344 c.c., la quale richiede il perseguimento del fine vietato da parte di un negozio che persegua proprio la funzione di eludere il precetto imperativo.”

Nelle ipotesi sopra citata l’accordo intervenuto tra i soci dotato di una causa concreta meritevole di tutela, essendo lo scopo dell’acquisto di partecipazioni con l’opzione put quello di finanziamento dell'impresa, anche indirettamente, mediante il finanziamento ad altro socio, nell'ambito di operazioni di alleanza strategica tra vecchi e nuovi soci.

Prosegue la Suprema Corte “In questi casi, accanto alle molteplici forme di finanziamento dell'impresa che il legislatore e la pratica prospettano - a titolo di partecipazione al capitale di rischio (azioni privilegiate, postergate, a voto plurimo, riscattande, ecc.), di debito (mediante obbligazioni strutturate, subordinate, irredimibili ex art. 2411) o con i numerosi strumenti finanziari che possono essere emessi dalla società (cfr. artt. 2346, comma 6; 2447-ter, comma 1, lett. e) - non è precluso alle parti di addivenire pure a simili accordi, in cui la causa concreta è mista, in quanto associativa e di finanziamento, con la connessa funzione di garanzia assolta dalla titolarità azionaria e dalla facoltà di uscita dalla società senza la necessità di pervenire, a tal fine, alla liquidazione dell'ente.”

 

La clausola floor, inserita all’interno di un contratto di mutuo a tasso variabile, consente all’Istituto Bancario, in un periodo di crisi come quello attuale, di garantirsi una minima remunerazione indipendentemente dal parametro di riferimento dell’obbligazione del mutuatario.

Ebbene, sovente accade che nei giudizi promossi contro gli Istituti Bancari i mutuatari eccepiscano anche la nullità della clausola di determinazione del tasso corrispettivo, derivante dalla violazione degli obblighi informativi contenuti nel TUF, in quanto tendono a considerare l’inserimento della clausola floor all’interno di un contratto di mutuo come elemento costitutivo di un contratto avente la natura di derivato implicito.

Tuttavia, il Tribunale di Modena in una recente sentenza, conforme a quanto stabilito anche dal Tribunale di Lanciano il 04.04.2018, ha espresso un principio differente rispetto a quello avanzato dal mutuatario, ritenendo che “la presenza di una clausola di tasso “floor” non fa assumere automaticamente al contratto cui accede la natura di strumento finanziario, con conseguente applicabilità di tutta la disciplina del c.d. TUF né può fondatamente ritenersi che la pattuizione di interessi “minimi” da corrispondersi da parte del mutuatario al mutuante, quale accessorio dell’obbligo di restituzione e remunerazione per la cessione del capitale, snaturino l’essenza del contratto mutandone la natura da contratto reale avente causa finanziamento a strumento finanziario con cui il cliente, controparte dell’istituto di credito, mira a realizzare un investimento mobiliare economicamente proficuo, ed ha diritto a ricevere informazioni complete e puntuali in relazione all’effettivo grado di rischio assunto, e sull’equilibrio delle condizioni contrattuali così effettivamente praticate”.

In altri termini, l'opzione floor assume la natura di strumento finanziario solo nel caso in cui le parti stipulino il contratto al fine di trasferire un rischio e non una somma di denaro.
Pertanto, non ogni contratto che preveda un tasso minimo può essere considerato un contratto avente natura di contratto derivato implicito con conseguente applicazione degli obblighi informativi ad esso relativi e contemplati nel TUF.

Lo Studio ha assistito con successo il soggetto cessionario di un credito nella controversia promossa contro quest’ultimo dalla Curatela Fallimentare.

La Curatela, infatti, citava in giudizio il cessionario di un credito ceduto dalla società poi fallita per sentir dichiarare dal Tribunale la nullità e/o annullabilità del contratto di cessione, in quanto concretante l’ipotesi delittuosa della bancarotta preferenziale di cui all’art. 216, c. 3, L.F. con violazione di una norma penale imperativa posta a tutela dell’interesse pubblico alla par condicio creditorum.

Il Tribunale di Lanciano, tuttavia, rigettava la suddetta domanda, ritenendo fondate le argomentazioni di controparte.

In particolare, secondo l’orientamento giurisprudenziale condiviso dal Tribunale, “l’attività negoziale non può dirsi illecita per il solo fatto che essa comporti un danno per i terzi in generale o per i creditori in particolare, perfino ove tanto sia l’unica o l’effettiva finalità in concreto perseguita dalle parti (…) l’attività negoziale del privato non può mai dirsi illecita se realizzi, come effetti indiretti, il detrimento patrimoniale altrui: detrimento che, anzi, nella moderna circolazione giuridica, costituisce un’evenienza per così dire insita o coessenziale all’ordinaria estrinsecazione dei traffici giuridici”.

In particolare, secondo il Tribunale di Lanciano, "l'atto negoziale lesivo dei diritti o delle aspettative dei creditori non è di per sé illecito poiché nessuna norma vieta alle parti di compiere attività negoziali che possano comportare un pregiudizio economico per i terzi."

La Dott.ssa MARIA CONCETTA LA MORGIA, docente della Facoltà di Diritto Canonico alla facoltà di Diritto Canonico dell'Università Pontificia San Tommaso in Roma, ricercatrice del Tribunale Apostolico della Rota Romana e consulente dello Studio La Morgia in materia di diritto matrimoniale, rivestirà il ruolo di Difensore del Vincolo presso il Tribunale per i processi di nullità matrimoniale della diocesi di Lanciano - Ortona che è stato istituito a Lanciano.

 link dell'articolo: http://www.lanciano24.it/cronaca/2018/10/24/a-lanciano-arriva-il-tribunale-per-i-processi-di-nullita-matrimoniale-della-diocesi-lanciano-ortona/?fbclid=IwAR1BidRB8rsCTTI52rgxqk3470gLrZkvxxT8UQ9gIbAaaScNHAvumrg-yfc

L’evoluzione della condivisione degli spazi all’interno degli uffici ha spinto gli esperti del diritto ad introdurre nuove forme contrattuali maggiormente efficaci e flessibili.

Si è, pertanto, giunti ad una “innovazione” del contratto di locazione.

La nuova forma contrattuale è quella del coworking, inteso come condivisione di spazi di lavoro all’interno dei quali è possibile utilizzare una serie di servizi utili per la propria attività lavorativa.

Tale contratto è un negozio atipico qualificabile come contratto di durata a causalità mista che permette di regolare i rapporti tra i clienti - utilizzatori dei servizi e il proprietario – gestore dello spazio condiviso e si differenzia dal contratto di locazione poiché, nel caso in esame, vengono messi a disposizione del cliente non solo lo spazio, ma anche una serie di servizi funzionali e connessi all’utilizzo di esso, i quali diventano l’elemento centrale e caratterizzante della fattispecie contrattuale (internet, pulizie, sale riunioni, servizio di segreteria).

Inoltre, il contratto di coworking si rivela maggiormente flessibile rispetto a quello di locazione, in quanto non sono previste durate minime, non vi è la necessità dei “gravi motivi” per l’esercizio del recesso del locatore e non vi sono diritti di prelazione in caso di vendita, né di indennità di avviamento.

Il contratto di coworking deve contenere l’indicazione degli spazi, degli arredi e la descrizione di tutti i servizi offerti.

Invece, la determinazione della durata, così come del corrispettivo, sono lasciati alla discrezionalità delle parti, non sussistendo alcun vincolo da rispettare, oltre al vantaggio che non è necessaria la registrazione del contratto.

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LO STUDIO

Lo studio nasce a Lanciano nel 1987 dall’iniziativa dell’Avv. Camillo La Morgia ed oggi riunisce professionisti con differenti background e competenze consolidate in una varietà di settori del diritto.

Le metodologie di lavoro adottate dallo Studio si caratterizzano per un approccio fortemente focalizzato su specifiche aree di attività che consente di fornire assistenza e consulenza legale.

La capacità organizzativa e il livello di esperienze consentono allo Studio di gestire anche operazioni complesse, garantendo sempre un lavoro accurato e un saldo rapporto fiduciario tra il singolo professionista e il cliente.

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